而法律立宪主义由于同意通过宪法推翻日常政治达成的立法决定,所以经常会遭到各种形式的反民主质疑。
从法理上来看,宪法自觉是宪法与自觉两个词组成的合成词,具有偏正结构的语言特性,即在宪法自觉词组中,自觉是中心词,宪法是修饰语。[58]宪法解释如果不能落实到具体行动上,宪法文本的含义就只能停留在字面上,宪法制度的发展也就只能在理论呼吁和政策强调上徘徊。
《关于在公民中基本普及法律常识的决议》将九法一例作为全民普法教育的内容,其中最重要的内容就是宪法。任何人以任何借口否定中国共产党领导和我国社会主义制度,都是错误的、有害的,都是违反宪法的,都是绝对不能接受的。可以说,依宪治国依宪执政大政方针的确立,对于维护现行宪法的根本法地位,增强国家机关、社会组织和公民个人的宪法自觉,保障宪法制度在改革开放和社会主义现代化建设的实践中,不断健康有序地向前发展起到了非常重要的保障和促进作用。现行宪法在公布施行的40年中,通过宪法修正案的方式,把法治人权监察等宪法价值纳入宪法文本之中并建立了新的宪法基本制度,与1954年宪法所确立的作为国家根本政治制度的人民代表大会制度和社会主义民主制度一道,共同构成了我国社会主义宪法的核心价值体系和形成了有机统一的宪法制度体系,这充分体现了过去40年我国在宪法制度建设方面所取得的进步,是宪法制度的制度自觉的集中体现。该《决定》指出:必须从我国基本国情出发,同改革开放不断深化相适应,总结和运用党领导人民实行法治的成功经验,围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题,推进法治理论创新,发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论,为依法治国提供理论指导和学理支撑。
法治原则、人权保障原则和监督原则是现代宪法的核心精神,不论是资本主义类型宪法,还是社会主义类型宪法,都无一例外地会在成文宪法文本中明确肯定法治人权监督等宪法价值转化为宪法制度的重要性。[51]参见吴卫东、谭炎:《新时代领导干部宪法素养提升的时代价值及路径》,载《法制与经济》2022年第3期,第58页。举例而言,如果地方性法规因设定先予扣留机动车行驶证的行政强制措施而直接明显抵触《行政强制法》第10条,[60]那么执行该规范的行政行为构成一般意义的适用法律法规错误,因为该扣留行为对被执行人财产权益的限制尚不至于超出一般人的容忍极限。
[34]直到《行政处罚法》2021年修订,该问题才得以解决。[33]我国无效行政行为类型化曾存在逻辑不连贯的问题。[71]第一阶段,设定重大且明显的滥用职权,将其联结滥用职权。[1]随着社会变迁和国家任务的变化,传统的自由防御型行政法日益转变为利害调整型行政法,主要功能是调整各种利益乃至彼此冲突的利益。
所有规则应当置于整个法律体系之中,通过彼此对应与关照来诠释自身的含义与价值。[2]在此一背景下,利益衡量借助目的理性进入行政法体系,通过相关利益的权衡与具体价值的判断,形塑符合社会现实需求的调整结果。
注[37],滕甜甜文,第163页。为了使抽象更接近具体,让理论更贴近实际,有必要将无效行政行为类型化。在个案中,违反法定程序的行政行为可被评价为无效。(二)融贯论视角下的例示规定遗憾的是,我国行政法学界对无效行政行为类型化的积极面向的融贯性缺乏重视。
比如有学者主张,不具有行政主体资格属于行政行为的主体瑕疵,超越职权属于行政行为的权限瑕疵,故行政机构未经授权而以自身名义作出的行政行为,符合行政行为的主体瑕疵的概念特征(即行政主体成立要素存在欠缺,仅具有行政权能,但不能以自己的名义行使权力,不能作为行政诉讼被告对外独立承担法律责任),因此构成无效。比如,有学者通过整理131个司法案例,认为其他重大且明显违法的情形包含损害重大公共利益不符合法定书面形式登记机关未履行审慎义务等类型。比如在榆林芹菜案中,某夫妇卖5斤不合格的芹菜而被执法部门罚款6.6万元。[8]违法行政行为的有效与无效,归根到底取决于利益权衡。
[55]第二阶段适用利益衡量论,着重衡量行政机构的组织合法性。明显不当是指行政裁量存在客观不当。
无效行政行为制度旨在令人民对国家行使拒绝权,以实现实质正义。[73]参见周佑勇:司法审查中的行政行为‘明显不当标准,《环球法律评论》2021年第3期,第32页。
[75]我国有学者至今仍对无效行政行为制度持否定态度。其一,重大且明显的超越职权。[68]参见夏高凤诉原都江堰市国土资源局违法注销集体土地使用权案,四川省高级人民法院(2018)川行再10号行政判决书,2018年6月8日。消极面向要求逻辑连贯,即规则之间逻辑自洽,不存在明显矛盾。[35]参见注[32],第3—4页。[69]参见周佑勇:司法审查中的滥用职权标准——以最高人民法院公报案例为观察对象,《法学研究》2020年第1期,第59—60页。
[46]值得注意的是,胡建淼教授在最新的研究中,将法律规定必须采取书面形式的行政行为不提供书面形式归入重大且明显的程序违法。[54]参见周佑勇:《行政法基本原则研究(第二版)》,法律出版社2019年版,第142—143页。
[21]参见杨仁寿:《法学方法论之探索》,三民书局2016年版,第59页。由于现实社会高度复杂,在确立关联类型时,应承认类型边界的流动性和开放性。
如果未达到,那么适用与该无效类型相联结的撤销类型。综上,适用融贯论的目标是,明确无效类型与撤销类型之间的关联性,使得系争瑕疵可以分别与之接近调试。
将案情稍作调整,假设该夫妇的家庭收入远低于当地低保标准,而执法部门直接依《食品安全法》第124条顶格处罚10万元,那么该处罚决定属于重大且明显的明显不当,因为相对人主观恶性较低、损害后果轻微,而处罚金额严重超出相对人的偿付能力,使相对人在经济上必然陷入绝境。比如,有学者根据有关国外的法律规定和我国学者的研究,认为其他重大且明显违法的情形包括行政相对人对相应行政行为所确定的义务的履行将导致犯罪或严重违法行政行为严重违反公序良俗或公共秩序行政决定未署名,行政主体不明确行政行为应以书面形式作出而未以书面形式作出等类型。在评价行政机构未经授权而以自身名义作出行政行为的法律后果时,融贯论会将系争瑕疵分别与不具有主体资格(重大且明显的超越职权)和超越职权进行比较观察,并经过个案斟酌而最终得出行政行为无效或是撤销的结论。类型是介于概念与现实之间的中点。
2014年修改的《行政诉讼法》第75条规定:行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形……人民法院判决确认无效。或许有人会质疑,这种交互理解是否会产生逻辑不连贯的问题呢?比如,没有任何法律规范依据的侵益性行政行为,既可能因适用《行政诉讼法》第70条的适用法律法规错误而构成撤销,又可能因适用第75条的没有依据而构成无效。
其二,全面实现利益衡量。[65]其二,重大且明显的适用法律法规错误。
[63]参见崔建远:《物权法(第五版)》,中国人民大学出版社2021年版,第50页。通过本文的探讨,希冀能够回应当前争议,助力学说与裁判的统一。
与之对照,倘若地方性法规设定剥夺公民生命的行政强制措施,那么执行该规范的行政行为应被认定为重大且明显的适用法律法规错误,最终涵摄至没有依据,因为生命权是最高价值的公民基本权利,任何地方性法规都无权剥夺人民的生命,行政机关执行这样的规范,明显构成对法秩序的根本抵触。[59]以直接明显抵触上位法的规范为依据争议较大,需要依循双阶考察法展开具体分析。[2]参见王贵松:作为利害调整法的行政法,《中国法学》2019年第2期,第91—93页。(一)利益衡量论的立场利益衡量论着重考察规则背后的利益冲突并加以取舍。
一般而言,需要衡量两组彼此对立的利益。其一,直观说明重大违法。
第一阶段,从概括规定分解出重大且明显的违反法定程序,令其对应违反法定程序。[53]经双阶考察法检验可知,此种瑕疵需要个案判断。
其二,有利于个案疑难性的克服。前者旨在维护判决的妥当性,后者旨在实现法律的确定性。